案例事實
原告與被告共有系爭土地，應有部分各1/2，被告欲將系爭土地之應有部分出售予第三人，並依土地法第34條之1執行要點規定以存證信函向原告通之10日內表示是否行使優先承購權，原告則有意願購買，以掛號寄發存證信函予被告，並於以電話告知被告，傳達原告有以同一條件優先承購之意思表示並請被告留意收受存證信函，惟被告竟故意規避原告之優先承購權之行使，技術性不在家或不回應郵差投遞之方式，致使原告所寄發存函逾越10日法定期間方送達被告處所，則原告是否已合法行使優先承購權？土地法第34條之1第4項優先承購權是否應以書面為之?
(一)肯定應以書面行使之見解:
關於共有人如何行使優先承購權及徵求他共有人是否行使優先承購權之手續，土地法並無明文，應屬法律漏洞。參酌土地法第34條之1執行要點第11(二)規定徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定，及實務見解認共有人行使優先承購權，宜參照土地法第104條第2項規定，解有10日法定權利行使期間之限制。再參諸民法第426條之2第2項租用基地建築房屋之優先承購權規定之立法理由，可知立法者有意要求優先承購權應以書面為之，以昭慎重。故依體系解釋、平等原則及實務上認為行使優先承購權應類推適用土地104條、之意旨，於解釋上應認土地法第34條之1第4項共有人土地優先承購權依法亦同民法第426條之2第2項應以書面之，則原告主張向被告行使優先承購權，因非書面而不生任何效力。
(二)否定見解:
又民法426條之2為租賃章節之規定，土地法第34條之1係共有之規定，二者既非規定於同法，其章節亦無關聯性，自無法以體系解釋推論出土地法第34條之1第4項優先承購權應以書面為之；再類推適係填補法律漏洞的方法，然民法第426條之2規定係參酌土地法第104條，使達「使用與所有合一」之目的，而土地法第34條之1第4項係為減少共有人數，簡化或消滅共有關係，二者規範事件及目的不同，且土地法第34條之1第4項共有人之優先承購權僅具債權效力與民法第426條之2規定之物權效力，二者保護強度本即不同，故未限定共有人行使優先承購權須以書面為之，乃立法者有意為之，令共有人之優先承購權以彈性方式行使，包含以書面或口頭方式為之，故被告以平等原則類推適用土地法第104條及民法第426條之2第2項規定，亦於法不合。
(三)實務見解採否定說
臺灣高等法院臺中分院106年度重上字第217號民事判決:
「然共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文，該項規定並未如同法第2項規定出賣人應以書面或公告方式通知他共有人，即有關共有人出賣其應有部分時，如何通知他共有人及他共有人如何行使優先承購權之方式，土地法並無特別明文規定。又106年12月1日修正前之土地法第34條之1執行要點第10點第2款規定：『徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定，即他共有人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人時發生效力。』，僅規定他共有人『以書面為優先購買與否之表示者』，並非規定優先購買與否之表示，需以書面為之。而共有人出賣其應有部分時對他共有人之通知，係將出賣土地應有部分之事實及出賣條件通知予他共有人，使之知悉，其性質為準法律行為之觀念通知；而他共有人依上開規定得行使之優先承購權，則係基於法律規定，對於出賣應有部分共有人之『先買特權（先買權）』之形成權，應以意思表示向出賣應有部分之共有人為之，其意思表示行使之方式及效果，在土地法無特別明文規定之情形下，自應適用民法之相關規定。又土地法第34條之1第4項所定共有人之優先承購權，雖未以明文規定其行使之方式及效果，然尚難認係屬法律漏洞，而有類推適用其他法律規定以資填補之必要。況類推適用亦應以二事件之性質及權利、利益狀態相當為前提，民法第426條之2基地承租人之優先承買權，依其立法意旨係為達到使用與所有合一之目的，促進物之利用並減少糾紛，並依同條第3項規定該優先承買權具有相對之物權效力，而土地法第34條之1第4項共有人之優先承購權，則係基於減少共有人數、簡化共有關係之目的，且此項優先承購權僅具債權效力（最高法院72年台抗字第94號、68年台上字第3141號判例參照），二者之規範目的及權利狀態均有不同，黃桂津辯稱依平等原則應類推適用民法第426條之2規定，以書面為之，自無可採。」
#法規小辭典
土地法地34條之1（共有土地或建物之處分、變更及設定）
- 共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。
- 共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。
- 第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。
- 共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。
土地法第104條（基地之優先購買權）
- 基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。
- 前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。
民法第426-2條（租用基地建築房屋之優先購買權）
- 租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。
- 前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後十日內未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。
√物權效力:縱經出賣人移轉所有權登記予第三人，優先購買權人仍得 主張該買賣無效、請求塗銷登記。
√債權效力:經出賣人移轉所有權登記予第三人，優先購買權人不得主張該買賣無效、不得請求塗銷移轉登記，僅得請求損害賠償。
