在商標被註冊前就長期使用該商標，是否會因為嗣後商標被註冊而犯侵害他人商標之罪？
背景事實：
小明自民國85年起至今持續向台灣的A藥廠購買美國STRESS FORMULA維他命，自行製作包裝盒印上維他命之名稱「STRESS FORMUA」（因為疏忽誤將STRESS FORMULA誤植為少一個「L」的STRESS FORMUA），並自行分裝維他命於該包裝盒中販賣之，A藥廠於90年以「STRESS FORMULA」註冊商標，接著告小明於民國105年販賣印有系爭商標之包裝盒係侵害其商標權，小明是否成立侵害商標罪？
問題：
1. STRESS FORMULA與STRESS FORMUA兩個商標是否近似且有致相關消費者混淆誤認之虞？
2.小明是否得主張善意先使用系爭商標？
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兩商標不構成近似：
雖然STRESS FORMULA與STRESS FORMUA兩商標看似近似，但智財法院強調「在商標近似及商品或服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如二商標在市場已併存相當時間，均為商品／服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。」，本案中除「FORMUA」外文少一「L」字母外，系爭產品之商標圖樣並無中文「舒樂爾」，與系爭商標圖樣整體相較，二商標難謂近似；此外由於系爭商標申請註冊前，已有許多業者使用「STRESS FORMULA」或「舒樂爾」作為藥品或維他命之名稱，行之有年，故單純使用外文「STRESS FORMUA」，尚不足以使相關消費者指向特定之商品或服務來源，亦即，消費者並不會誤「STRESS FORMUA」為A公司所註冊之「STRESS FORMULA」，兩者並不構成近似。
小明主張善意先使用抗辯有理由：
小明提出證據證明於A公司註冊商標之日以前便大量印製印有STRESS FORMUA之包裝盒並使用至今，在印製時A公司尚未註冊商標，且其他業者也印製相同商標販售維他命，為了保障小明長久使用系爭商標之信賴，不得因為A公司嗣後註冊商標，而追訴被告長期善意使用該商標之行為，否則不啻以後來取得之權利對抗長久之信賴，故小明主張善意先使用系爭商標，不受系爭商標權效力所拘束為有理由。
商標權採屬地保護主義，系爭商標在美國註冊，於台灣未註冊，且非著名商標，諸多業者大量購買該維他命，並分裝於自行印製系爭商標之包裝盒而販售之，於該商標在台灣被註冊前，並未侵害他人之商標權。縱使A公司嗣後在台灣註冊系爭商標，因為商標法之善意先使用之規範，在於保護先使用行為所創造之事實狀態或社會關係，使善意使用人能在原有社會關係中，享有應受保護之利益，故而小明抗辯善意先使用系爭商標有理由，應無罪。
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參考法條：
商標法第36條第3款：
下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。
商標法第95條第3款：
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
