臺灣高等法院臺南分院105年度重上字第92號民事判決
設定抵押權僅須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約以已發生或將來可發生之債權為被擔保債權，均得為有效設立及登記。
●小編編故事
天天公司日前為興建廠房向丁丁借款3000萬元，並開立發票日為二個月後之支票5只作為擔保，又再行將甫完成之建物及土地於106年8月6日設定擔保債權總金額3000萬元之第一順位普通抵押權予丁丁，該抵押權所擔保之債權種類及範圍為「106年8月5日簽立之金錢消費借款支票」。
惟因丁丁所持有之天天公司所簽發擔保債權之5張支票，其票載發票日為106年10月7日，嗣第二順位之抵押權人錢多多銀行發現上情後甚感不悅，即主張該5張支票，縱為遠期支票，亦不得於票據以外主張支票實際發票日期為106年8月5日，故均非系爭抵押權所約定擔保範圍之債權，因此否認丁丁對天天公司所有之債權，該抵押權設定亦屬無效。
問：錢多多銀行之主張是否有理由？
●判決要旨
按設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以已發生或將來可發生之債權為被擔保債權，均得為有效設立及登記。惟有抵押權在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。（裁判要旨內容由法源資訊整理）
●法學小教室
抵押權之從屬性？
抵押權係就抵押物賣得價金優先受償之權利，非經登記不生效力，且抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，因此，設定抵押權時，除抵押權人、抵押債務人及所擔保之債權為何種債權、債權範圍等，均應詳細記載。
又抵押權與所擔保之債務間具有從屬之特性：
一、成立上之從屬性：
抵押權之成立原則上須以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立或無效，#惟今實務上已漸放寬此從屬性之限制，#僅限於將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，因此抵押權設定契約以已發生或將來可發生之債權為被擔保債權，均得為有效設立及登記。
二、移轉上之從屬性：
抵押權須附隨於擔保債權，始得為讓與或為其他債權之擔保。
三、消滅之從屬性：
抵押權所擔保之債權，如因清償、免除..等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅。
因此，本案中系爭抵押權必須於實行抵押權時有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，本案中丁丁所持有之5張支票票載之發票日雖非8月5日，惟該發票日之記載，並不影響天天公司確實有向丁丁借款3000萬元之事實存在與否，亦不影響該抵押權所擔保之債權已經存在之真實情況，因此該抵押權設定契約既以已發生或將來可發生之債權為被擔保債權，即得為有效設立及登記。
●法規小辭典
民法第861條
抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。
得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。
民法第870條
抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。
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