案例事實
Ａ向Ｂ銀行借款１００萬元，由Ｃ擔任保證人，並於Ａ所有之甲土地設定１００萬元之抵押權。後因Ａ無力還款，由保證人Ｃ向Ｂ清償該１００萬元，惟Ｂ銀行尚未將該抵押權移轉登記予Ｃ，若此時Ａ之其他債權人Ｄ向法院聲請拍賣Ａ之甲土地，則Ｃ得否以債權人身分向法院主張參與分配？
律師評析
查依民法第749條規定，保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。從而如保證人Ｃ已向債權人Ｂ為清償，並對主債務人Ａ有求償權，不論Ｃ就債務為全部清償或一部清償，於其清償之限度內，債權人Ｂ對於主債務人Ａ之債權及其擔保物權，當然移轉於保證人Ｃ。且該移轉屬於法定移轉，無須當事人之合意，故無須依民法第７４８條登記即生移轉效力。
又拍賣抵押物之強制執行程序，乃執行機關依法將抵押物換價之處分行為，是其處分者為抵押物之所有權，非抵押權。至抵押權因實行而消滅，則係抵押物拍定之另一效果，並非抵押物拍賣之本質行為，故其情形與民法第７５９條規定者有異，是以抵押權之實行應不在該條所定之處分範圍內。況Ｃ依強制執行法第三十四條第二項規定聲明參與分配之行為，屬被動性質，Ｃ非以消滅抵押權之意思而實行其抵押權，此與積極之處分行為（例如：聲請執行拍賣抵押物）不同，不受民法第７５９條之規範，故Ｃ應可以債權人身分向法院主張參與分配。
臺灣高等法院 臺中分院 99 年上字第 65 號民事判決
按讓與之債權附有不動產抵押權者，依民法第二百九十五條第一項前段規定，該抵押權於債權讓與時，隨同移轉於債權受讓人，受讓人於抵押權變更登記前，即取得該不動產抵押權，不受民法第七百五十八條規定之限制。且保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人，民法第七百四十九條定有明文。從而保證人如已向債權人為清償，並對主債務人有求償權，不論保證人就債務為全部清償或一部清償，於其清償之限度內，債權人對於主債務人之債權及其擔保物權，當然移轉於保證人。換言之，此之移轉屬於法定移轉，無須當事人之合意…(中略)。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決，或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。民法第七百五十九條定有明文。
然拍賣抵押物之強制執行程序，乃執行機關依法將抵押物換價之處分行為，是其處分者為抵押物之所有權，非抵押權。至抵押權因實行而消滅，則係抵押物拍定之另一效果，並非抵押物拍賣之本質行為，故其情形與民法第七百五十九條規定者有異，是以抵押權之實行應不在該條所定之處分範圍內。況抵押權人依強制執行法第三十四條第二項規定聲明參與分配之行為，屬被動性質，該抵押權人非以消滅抵押權之意思而實行其抵押權，此與積極之處分行為（例如：聲請執行拍賣抵押物）不同，不受民法第七百五十九條之規範。又抵押權係使抵押權人之債權，得以抵押物賣得之金額清償之，以確保其債權必能受清償之物權。故於強制執行程序拍賣之不動產，如有抵押權存在，除拍賣公告中已載明該抵押權拍賣後不塗銷，就抵押權人得主張優先受償之權利，予以保留外，抵押權人得隨時實行抵押權。其主張優先受償之聲明，雖係以聲明參與分配之方式為之，但其性質則仍為抵押權之行使，自可不受強制執行法第三十二條第一項所定關於聲明參與分配，應於標的物拍賣或變賣終結前一日聲明之限制，亦不因該抵押權為意定或法定而有異。
法規小辭典
民法第二百九十五條
讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。
民法第七百四十九條
保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。
民法第七百五十九條
因繼承、強制執行、徵收、法院之判決，或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。
