案例事實
甲與乙因故涉訟，甲對乙起訴並獲一審勝訴判決後，乙不服一審判決而提起上訴並繳納上訴裁判費，但在上訴後，一審開庭前即與甲就訟爭之事項於訴訟外達成和解，由乙同意履行一定條件，以換取甲撤回起訴。請問，在甲撤回起訴後，乙是否能夠撤回上訴？先前繳納的上訴裁判費可以退嗎？
法院裁判
按原告撤回其訴者，訴訟費用由原告負擔。其於第一審言詞辯論終結前撤回者，得於撤回後3個月內聲請退還該審級所繳裁判費3分之2。前項規定，於當事人撤回上訴或抗告者準用之。民事訴訟法第83條定有明文。是得請求退還裁判費者，僅限撤回起訴或撤回上訴、抗告之人。次按第二審訴訟繫屬中，經兩造合意將事件移付調解而成立者，當事人得於成立之日起3個月內聲請退還其於該審級已繳裁判費3分之2，此觀民事訴訟法第463條準用第420條之1第3項規定甚明。必該訴訟因調解、和解或原告撤回起訴或上訴人撤回上訴，致訴訟繫屬消滅而終結時，始得聲請法院退還該裁判費。(最高法院111年度台抗字第644號民事裁定)
本件抗告人因與相對人間請求給付工程款事件，對其所受第一審敗訴判決，提起第二審上訴後，以該事件經雙方合意移付調解，已於民國111年3月30日成立調解，並即向原法院聲請退還其上訴所繳裁判費3分之2。原法院以：調解成立者係該院另案110年度建上字第10號事件，並以相對人撤回本件起訴為調解條件，本件係因相對人撤回起訴，並未因抗告人與相對人調解成立，致訴訟繫屬消滅，抗告人之聲請，即有未合，不應准許，因而裁定駁回其退還裁判費之聲請，經核於法並無違誤。抗告論旨以本件與原法院110年度建上字第10號、111年度建上字第15號併同調解成立，或相對人撤回起訴，並經其同意而消滅訴訟繫屬，仍有減輕訟累、減省法院勞費之效，自得聲請退還上訴裁判費云云，核與上開退還裁判費之規定不合。抗告論旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。又本院102年度台聲字第522號裁定之基礎事實與本件並不相同，無從比附援引，附此敘明。
本件抗告人與相對人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，經臺灣橋頭地方法院以105年度重訴字第291號判決抗告人敗訴，抗告人提起第二審上訴（案列原法院 106年度重上字第82號）後，於民國107年7月19日具狀撤回上訴，並聲請退還所繳第二審裁判費 3分之2 ，原法院裁定駁回抗告人之聲請，抗告人抗告到院。按訴經撤回者，依民事訴訟法第263條第1項規定，視同未起訴。本件相對人於同年月17日具狀撤回起訴，經抗告人於同年月19日同意而生撤回效力，訴訟繫屬已不存在，抗告人無從撤回上訴，其依民事訴訟法第83條規定，聲請退還所繳第二審裁判費3分之2，與法未合，原法院因而駁回抗告人之聲請，經核並無違誤。抗告意旨，仍執陳詞，指摘原裁定為不當，求予廢棄，非有理由。(最高法院107年度台抗字第704號民事裁定)
律師評析
前揭案例事實涉及：二審訴訟繫屬中，於他造先行撤回起訴後，另一方是否能夠再行撤回上訴之問題。
以本件案例來說，乙提起上訴並繳納裁判費後，於一審開庭前與甲於庭外達成和解，並由甲先行撤回起訴，則於甲撤回起訴後，由於該案之訴訟繫屬已不存在，乙自然無從再行撤回起訴，並且依實務見解（最高法院111年度台抗字第644號民事裁定）此際之訴訟繫屬消滅是因為甲撤回起訴，並非因為兩造調解成立，因此不論是依112年11月29日修正公布前民事訴訟法第83條或第84條規定，乙均無法聲請退還於二審所繳納之上訴裁判費。
惟於此種由他造撤回起訴之情形，雖然並非係由乙撤回上訴，但其減省法院勞費之程度，實無二致。過去即有當事人因此聲請解釋憲法之情況（111年憲裁字第55號裁定），雖該案件終遭大法官裁定不受理，但立法者顯然亦認為，前揭民事訴訟法第83條關於費用退還之規定不包含此種情形，致民眾聲請退還裁判費之權利存有差別待遇，不利於法規目的之推行，為達成該法規鼓勵當事人撤回無益或不必要訴訟之立法意旨，112年11月29日修正公布之民事訴訟法第83條第3項規定：「原告於上訴審言詞辯論終結前；其未行言詞辯論者，於終局裁判生效前，撤回其訴，上訴人得於撤回後三個月內聲請退還該審級所繳裁判費三分之二。」準此，如依此新法之規定，乙於甲撤回起訴後，仍能夠於甲撤回後之三個月內，聲請退還乙於該審級所繳裁判費三分之二。
法學小辭典
民事訴訟法第83條第1項至第3項(112.11.29修正公布)
原告撤回其訴者，訴訟費用由原告負擔。其於第一審言詞辯論終結前撤回者，得於撤回後三個月內聲請退還該審級所繳裁判費三分之二。
前項規定，於當事人撤回上訴或抗告者準用之。
原告於上訴審言詞辯論終結前；其未行言詞辯論者，於終局裁判生效前，撤回其訴，上訴人得於撤回後三個月內聲請退還該審級所繳裁判費三分之二。
民事訴訟法第83條(112.11.29修正公布前)
原告撤回其訴者，訴訟費用由原告負擔。其於第一審言詞辯論終結前撤回者，得於撤回後三個月內聲請退還該審級所繳裁判費三分之二。
前項規定，於當事人撤回上訴或抗告者準用之。
民事訴訟法第84條(112.11.29修正公布前)
當事人為和解者，其和解費用及訴訟費用各自負擔之。但別有約定者，不在此限。
和解成立者，當事人得於成立之日起三個月內聲請退還其於該審級所繳裁判費三分之二。
民事訴訟法施行法(112.11.14日修正，29日公布)
第1條
本施行法稱修正民事訴訟法者，謂中華民國五十七年一月九日修正後，公布施行之民事訴訟法。稱舊法者，謂修正民事訴訟法施行前之民事訴訟法及其他關於民事訴訟之法律。
第2條
除本施行法別有規定外，修正民事訴訟法於其施行前發生之事項亦適用之。但因舊法所生之效力，不因此而受影響。
第22條第1項至第2項
本施行法自修正民事訴訟法施行之日施行。
民事訴訟法修正條文及本施行法修正條文，除另定施行日期者外，自公布日施行。
