案情簡介
被告於民國１０８年１２月２６日下午３時許，駕車搭載甲女至新竹市○區○○路000號８樓客戶空屋客廳內裝設窗簾，基於強制猥褻之犯意，不顧甲女之拒絕及掙扎，伸手從正面摟抱甲女，並欲親吻甲女，因甲女不斷掙扎遂逃脫被告，並前往該空屋客廳旁之房間內閃避，詎被告仍承上開強制猥褻之犯意，強行將甲女推向牆壁，不顧甲女之掙扎及反抗，將甲女之衣服拉起及解開胸罩之釦子，並撫摸其胸部得逞，被告以此強暴之方式違反甲女意願而為猥褻行為。
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴。一審判決：被告犯強制猥褻罪，處有期徒刑捌月。經被告上訴二審，第二審法院駁回其上訴，惟二審判決於主文諭知：「緩刑參年，緩刑期間付保護管束」。本案經檢察官以二審判決違背法令為理由，提起第三審上訴。包括二審認為被害人甲女違反禁反言而與被告緩刑宣告，係屬不當；二審違反刑事訴訟法第２９０條未與被告最後陳述之機會。
判決見解
原判決以被告與代號ＯＯＯ號成年女子（下稱甲女）在第一審審理中已達成和解，並給付賠償金額，其和解書條件五載明：「．．．．．．乙方（即甲女）同意原諒甲方（即被告）因本案所應承擔之一切法律責任，並願給予甲方自新之機會。六、雙方同意誠信履約．．．．．．。」有和解書影本在卷可證，顯見甲女已承諾予被告自新之機會，並願意依誠信履行和解條件。
被告雖在第一審否認犯行，但此係因本案導致與其妻離婚，被告除了工作，尚需扶養小孩，希望否認犯罪以獲無罪判決。何況被告於原審已坦承犯行，審酌甲女早已與被告達成和解，同意予被告自新機會，被告並無其他妨害性自主之前科紀錄，因一時失慮致罹刑典，願接受法律制裁，具悔改向善之意，復考量被告為家庭經濟之支柱，如入監執行，或衍生社會問題，因認被告經此偵、審程序及科刑教訓後，當能知所警惕，所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑３年，及於緩刑期間付保護管束，以啟自新等旨。原判決之論斷，依上開說明，除有關禁反言部分之論敘有所不當外，其餘於法尚無不合。
惟甲女係刑事妥速審判法第３條規定之「其他參與訴訟程序而為訴訟行為者」，業如前述，原判決認甲女違反禁反言，雖有未當，惟除去此部分不當之說明，其審酌刑法第７４條第１項第１款之要件後，方宣告被告緩刑，且此係原審得裁量之事項，檢察官執上揭理由指摘原判決不當，難認係適法之第三審上訴理由。
案例評析
本案一審法院判決，被告係犯刑法第２２４條之強制猥褻罪，處有期徒刑捌月。被告上訴二審，經第二審法院駁回其上訴，惟二審判決於主文諭知「緩刑參年，緩刑期間付保護管束」。檢察官以二審判決違背法令為理由，提起第三審上訴。則依最高法院見解，緩刑之宣告屬於事實審自由裁量之職權，法律審宜採取較低密度之審查標準，例如最高法院１１１年度台上字第６７６號判決亦指出：「法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第７４條第１項所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其職權自由裁量定之。（略）是基於尊重事實審法院裁量職權之行使，法律審宜採取較低密度之審查標準。被告本件犯罪情節是否重大，或是否尚有另案在偵查中等卷內事證，倘均經事實審法院審酌以後，仍預測其應無再犯之虞，且得藉由刑罰之宣告而策其自新，而就符合上揭緩刑規定條件之被告予以宣告緩刑，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。（略）檢察官上訴意旨指摘原判決宣告被告緩刑，有判決不適用法則之違法云云，無非係對原審緩刑裁量權之適法行使，任意指摘，並非合法之上訴第三審理由。依上揭說明，本件檢察官之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。」
況本案二審法院並非如檢察官上訴理由所稱，係因認為被害人甲女違反禁反言始予被告緩刑宣告。本案乃係二審法院審酌被害人於第一審審理中已與被告達成和解，被告於第一審經判處有期徒刑八月。第二審法院審酌刑法第７４條事由，考量無妨害性自主之前科紀錄，具悔改向善之意。因單親有扶養小孩之必要等而予緩刑宣告，屬於緩刑裁量權之適法行使。是以，檢察官以二審認為被害人甲女違反禁反言始予被告緩刑宣告，並非合法之第三審上訴理由。
